Περίληψη απόφασης
Στην παρακάτω υπόθεση τίθεται ζήτημα παραδεκτού της υπό κρίση αιτήσεως, δεδομένου ότι η αιτούσα «….Α.Ε.» δεν είχε ασκήσει προδικαστική προσφυγή κατά της …/26-6-2024 απόφασης της Δημοτικής Επιτροπής του Δήμου … περί αποδοχής της προσφοράς της παρεμβαίνουσας ένωσης. Η αιτούσα, με την αίτησή της και το υπόμνημα που νόμιμα υπέβαλε, υποστηρίζει καταρχήν ότι δεν μπορούσε να γνωρίζει το γεγονός σύναψης σύμβασης μεταξύ της εταιρείας «….Α.Ε.» και της [.…] ώστε, τηρώντας την προδικασία, να ασκήσει και η ίδια προδικαστική προσφυγή και να επικαλεστεί τη σχετική αιτίαση που προέβαλε η αναδειχθείσα προσωρινή ανάδοχος (η οποία το γνώριζε λόγω της συμμετοχής της στον ίδιο διαγωνισμό) και ότι με έννομο συμφέρον και εν γένει παραδεκτώς ασκεί την υπό κρίση αίτηση, ως θιγόμενη τρίτη από τη μη νόμιμη παραμονή στον διαγωνισμό της παρεμβαίνουσας ένωσης, αλλά και ως δεύτερη στη σειρά κατάταξης διαγωνιζόμενη, μετά την ακύρωση, με την …/2024 απόφαση της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ., της απόφασης της Δημοτικής Επιτροπής περί αποδοχής της προσφοράς της αναδειχθείσας προσωρινής αναδόχου. Από αυτά παρέπεται, κατά την κρίση του Δικαστηρίου, ότι εντός του συστήματος παροχής έννομης προστασίας που προέκρινε ο νομοθέτης αποβλέποντας στον πιο πάνω σκοπό, βλαπτόμενος από απόφαση της αναθέτουσας αρχής, ο οποίος δεν άσκησε προδικαστική προσφυγή κατά της τελευταίας ενώπιον της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ., δεν δύναται να ασκήσει, σύμφωνα με το άρθρο 372 παρ. 1 του ν. 4412/2016, αίτηση αναστολής και ακύρωσης κατά απόφασης της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. που απορρίπτει προδικαστική προσφυγή άλλου ενδιαφερόμενου κατά της ίδιας απόφασης, κατ’ επίκληση πραγματικών περιστατικών και ουσιαστικών ισχυρισμών που, αν και μπορούσε, δεν είχε προβάλει ο ίδιος με την άσκηση προδικαστικής προσφυγής. Αντίθετα, βλαπτόμενος από απόφαση της αναθέτουσας αρχής δεν εμποδίζεται να ασκήσει, σύμφωνα με τις διατάξεις του προαναφερόμενου άρθρου, αίτηση ακύρωσης και αναστολής κατά απόφασης της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ., που απορρίπτει προδικαστική προσφυγή άλλου ενδιαφερόμενου, προβάλλοντας λόγους σχετικά με πραγματικές και νομικές αιτιάσεις που αποτέλεσαν αντικείμενο της προδικαστικής προσφυγής και απορρίφθηκαν από την Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ., εφόσον δεν ήταν δυνατή η εκ μέρους του προβολή των αιτιάσεων αυτών επικαίρως, με την άσκηση από τον ίδιο προδικαστικής προσφυγής. Και στην τελευταία αυτή περίπτωση, όμως, δεν μπορεί να γίνει επίκληση το πρώτον ενώπιον του δικαστηρίου πραγματικών περιστατικών και ουσιαστικών ισχυρισμών που δεν είχαν προβληθεί ενώπιον της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ., ώστε να καθίστατο δυνατό η τελευταία να αποφανθεί επ’ αυτών (πρβλ. ΣτΕ 1883/2024, 1512/2024). Εν προκειμένω, εφόσον δεν προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου ούτε αμφισβητείται ότι η αιτούσα ήταν σε θέση να γνωρίζει το πραγματικό γεγονός σύναψης σύμβασης μεταξύ της «….Α.Ε.» και της … ώστε να ασκήσει προδικαστική προσφυγή και να προβάλει κατά της απόφασης της αναθέτουσας αρχής περί αποδοχής της προσφοράς της παρεμβαίνουσας ένωσης τη σχετική (αναφερόμενη στη σκέψη 9 της παρούσας απόφασης) αιτίαση που είχε προβάλει η αναδειχθείσα προσωρινή ανάδοχος, παραδεκτώς αυτή (η αιτούσα), η οποία δεν άσκησε προδικαστική προσφυγή κατά της πιο πάνω απόφασης, ασκεί την ένδικη αίτηση, πλήττοντας την απόρριψη με την προσβαλλόμενη απόφαση της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. της προαναφερόμενης αιτίασης, ενόψει και του εννόμου συμφέροντός της να επιτύχει να τεθεί η (δεύτερη στη σειρά κατάταξης) παρεμβαίνουσα ένωση εκτός διαγωνισμού, ώστε η ίδια (ως τρίτη στην ίδια σειρά) να προηγηθεί και, σε περίπτωση που η αναδειχθείσα προσωρινή ανάδοχος τεθεί οριστικά εκτός διαγωνισμού (είτε στο παρόν στάδιο είτε στο στάδιο ελέγχου των δικαιολογητικών κατακύρωσης), να της ανατεθεί η ένδικη σύμβαση. Δεδομένου ότι η κατάρτιση της σύμβασης ολοκληρώνεται με την επίδοση στον ενδιαφερόμενο της πράξης με την οποία τελειούται ο διαγωνισμός και το έγγραφο της σύμβασης δεν έχει συστατικό αλλά αποδεικτικό χαρακτήρα, εν προκειμένω δε, η πιο πάνω σύμβαση θεωρείται συναφθείσα από την κοινοποίηση της πρόσκλησης στην «….Α.Ε.» στις 12-4-2024, ανεξαρτήτως της υπογραφής της. Ενόψει αυτών, η μη συμπερίληψη στο ανεκτέλεστο υπόλοιπο εργολαβικών συμβάσεων που δηλώθηκε από το μέλος της παρεμβαίνουσας ένωσης «….Α..Ε.» και του ποσού των 6.233.870,13 ευρώ, το οποίο αντιστοιχεί στη σύμβαση που συνήψε το μέλος αυτό με την [….] για την κατασκευή του έργου[…], δεν συνιστά μη ορθή συμπλήρωση του ΕΕΕΣ του ίδιου μέλους ως προς το ανεκτέλεστο υπόλοιπο εργολαβικών συμβάσεων και η προσφορά της παρεμβαίνουσας ένωσης δεν ήταν απορριπτέα για το λόγο αυτό […].
Κείμενο απόφασης
Αριθμός απόφασης: 98/2025
ΤΟ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΕΦΕΤΕΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ
ΤΜΗΜΑ Γ΄ – ΑΚΥΡΩΤΙΚΟ
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 21-11-2024 με την εξής σύνθεση: Δήμητρα Κοσκερίδου, Πρόεδρος Εφετών Δ.Δ., Μαρία Έλληνα και Αικατερίνη Παπαμόσχου, Εφέτες Δ.Δ και Γραμματέα τη δικαστική υπάλληλο Χρυσούλα Κραβαρίτου,
για να δικάσει την από 4-10-2024 (…./4-10-2024) αίτηση ακύρωσης – αναστολής,
της εταιρείας «….Α.Ε.», εκπροσωπείται νόμιμα και παραστάθηκε με τον πληρεξούσιο δικηγόρο Ιωάννη Μακρή, που νομιμοποιήθηκε με συμβολαιογραφικό πληρεξούσιο,
κατά: 1) της Ενιαίας Αρχής Δημοσίων Συμβάσεων (Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ), η οποία εδρεύει στον Δήμο Αθηνών, εκπροσωπείται νόμιμα από την Πρόεδρό της και παραστάθηκε με τον πληρεξούσιο δικηγόρο, ο οποίος, διορισθείς με εξουσιοδότηση της πιο πάνω Προέδρου, κατέθεσε την από 21-10-2024 δήλωση περί μη εμφάνισής του στο ακροατήριο και 2) του Δήμου…, που εκπροσωπείται νόμιμα από τον Δήμαρχο αυτού και παραστάθηκε με την πληρεξούσια δικηγόρο, που συνδέεται με τον Δήμο με σχέση έμμισθης εντολής, συμπαρισταμένων και των ασκούμενων δικηγόρων και
κατά της παρεμβαίνουσας ένωσης εταιρειών «…… Α.Ε.», η οποία εκπροσωπείται νόμιμα, και των μελών αυτής: 1) εταιρείας με την επωνυμία «….Α.Ε», η οποία εκπροσωπείται νόμιμα και 2) εταιρείας «….Α.Ε.», η οποία εκπροσωπείται νόμιμα. Η παρεμβαίνουσα ένωση και τα μέλη της παραστάθηκαν με τον πληρεξούσιο δικηγόρο, που νομιμοποιήθηκε με συμβολαιογραφικό πληρεξούσιο, συμπαρισταμένων των ασκούμενων δικηγόρων .
Με την αίτηση αυτή ζητείται η ακύρωση: 1) της …/25-9-2024 απόφασης του 8ου Κλιμακίου της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ., 2) της …/26-6-2024 απόφασης της Δημοτικής Επιτροπής του Δήμου….
Η συζήτηση της υπόθεσης άρχισε με ανάγνωση από την Εισηγήτρια, της σχετικής έκθεσής της.
Κατά τη συζήτηση ο δικηγόρος της αιτούσας εταιρείας ζήτησε την αποδοχή της αίτησης, οι δε δικηγόροι του καθ’ ου η αίτηση Δήμου …. και της παρεμβαίνουσας ένωσης και των μελών της την απόρριψή της.
Μετά τη συνεδρίαση το Δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη.
Αφού μελέτησε τα σχετικά έγγραφα.
Σκέφθηκε κατά τον Νόμο.
Η κρίση του είναι η εξής:
1.[….]
2. Επειδή, στην προκείμενη περίπτωση, από τα στοιχεία του φακέλου προκύπτουν τα εξής: Με τη διακήρυξη του Δήμου … προκηρύχθηκε ανοικτή διαδικασία για την επιλογή αναδόχου κατασκευής του έργου «ΒΙΟΚΛΙΜΑΤΙΚΗ ΑΝΑΒΑΘΜΙΣΗ ΠΛΑΤΕΙΑΣ ΕΛΕΥΘΕΡΙΑΣ», εκτιμώμενης αξίας 6.854.838,71 ευρώ, πλέον Φ.Π.Α. (24%), ήτοι συνολικής εκτιμώμενης αξίας 8.500.000 ευρώ. Ειδικότερα, το έργο αφορά στην ανάπλαση – επιφανειακή διαμόρφωση και βιοκλιματική αναβάθμιση της Πλατείας Ελευθερίας του Δήμου … σύμφωνα με τις προδιαγραφές και τα ζητούμενα που προσδιορίστηκαν στα τεύχη του σχετικού διενεργηθέντος αρχιτεκτονικού διαγωνισμού και στην υπογραφείσα σύμβαση ανάθεσης της αντίστοιχης μελέτης και περιλαμβάνει εργασίες κατηγορίας Οικοδομικών, Ηλεκτρομηχανολογικών και Πρασίνου. Ως κριτήριο ανάθεσης της σύμβασης ορίζεται η πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά μόνο βάσει τιμής (χαμηλότερη τιμή). Ως χρόνος ηλεκτρονικής αποσφράγισης των προσφορών ορίζεται η 16-5-2024, ημέρα Πέμπτη και ώρα 10:00. Στον διαγωνισμό έλαβαν μέρος πέντε (5) οικονομικοί φορείς, μεταξύ των οποίων η αιτούσα εταιρεία «….Α.Ε.» και η παρεμβαίνουσα ένωση «….. Α.Ε.» (στο εξής «παρεμβαίνουσα ένωση»). Με την …/22-5-2024 απόφαση της Δημοτικής Επιτροπής του Δήμου …. εγκρίθηκε το από 16-5-2024 πρακτικό αποσφράγισης διαγωνισμού και ελέγχου προσκόμισης εγγυητικών επιστολών της αρμόδιας για τη διενέργεια του διαγωνισμού επιτροπής (στο εξής «Επιτροπή Διαγωνισμού»), βάσει του οποίου ο διαγωνιζόμενος οικονομικός φορέας «….ΕΠΕ» θα έπρεπε να αποκλειστεί λόγω μη προσκόμισης εγγυητικής επιστολής. Ακολούθως, με την …/26-6-2024 απόφαση της ίδιας Δημοτικής Επιτροπής εγκρίθηκε το από 19-6-2024 πρακτικό της Επιτροπής Διαγωνισμού, με το οποίο προτάθηκε αφενός η ανάδειξη του οικονομικού φορέα «….Α.Ε.» ως προσωρινού αναδόχου του διαγωνισμού (καθόσον η προσφορά του κρίθηκε πλήρης, σύμφωνη με τους όρους της διακήρυξης και προσέφερε τη χαμηλότερη τιμή με μέση υποβαλλόμενη έκπτωση 25,58% και συνολική δαπάνη κατά την προσφορά 5.107.776,72 ευρώ, πλέον Φ.Π.Α.), αφετέρου η κατάταξη στις δεύτερη, τρίτη και τέταρτη θέσεις κατά σειρά μειοδοσίας της παρεμβαίνουσας ένωσης, της αιτούσας εταιρείας και του οικονομικού φορέα «…..Α.Ε.», αντίστοιχα. Κατά της προαναφερόμενης απόφασης της Δημοτικής Επιτροπής ασκήθηκαν, ενώπιον της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ., προδικαστικές προσφυγές από την πιο πάνω αναδειχθείσα προσωρινή ανάδοχο και από την παρεμβαίνουσα ένωση. Εξάλλου, η αναδειχθείσα προσωρινή ανάδοχος, με την με προδικαστική προσφυγή της, προέβαλε αιτιάσεις που έπλητταν τις προσφορές της παρεμβαίνουσας ένωσης και του οικονομικού φορέα «….Α.Ε.», ενώ η παρεμβαίνουσα ένωση, με την προδικαστική προσφυγή της, προέβαλε αιτιάσεις κατά των προσφορών της αναδειχθείσας προσωρινής αναδόχου και της αιτούσας εταιρείας. Με την …/2024 απόφαση της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ., κατόπιν μερικής αποδοχής της προδικαστικής προσφυγής της παρεμβαίνουσας ένωσης, αποδοχής της παρέμβασης της αιτούσας εταιρείας και μερικής απόρριψης της παρέμβασης που άσκησε η αναδειχθείσα προσωρινή ανάδοχος, ακυρώθηκε η πιο πάνω απόφαση της Δημοτικής Επιτροπής «σύμφωνα με τα όσα αναφέρονται στις σκέψεις 14 και 19 της παρούσας», κατά τα οποία η αποδοχή της προσφοράς της αναδειχθείσας προσωρινής αναδόχου προσέκρουε στο κανονιστικό πλαίσιο του ένδικου διαγωνισμού κατά τους βάσιμους δεύτερο και τέταρτο λόγους της προδικαστικής προσφυγής. Περαιτέρω, με την …/2024 απόφαση του ίδιου Κλιμακίου της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ., κατόπιν μερικής αποδοχής της προδικαστικής προσφυγής της αναδειχθείσας προσωρινής αναδόχου και αποδοχής της παρέμβασης της παρεμβαίνουσας ένωσης, ακυρώθηκε η ίδια απόφαση της Δημοτικής Επιτροπής «σύμφωνα με όσα αναφέρονται στη σκέψη 30 της παρούσας», ήτοι ακυρώθηκε μόνο κατά το μέρος που έγινε αποδεκτή η προσφορά του οικονομικού φορέα «….Α.Ε» και όχι κατά το μέρος που αφορούσε την αποδοχή της προσφοράς της παρεμβαίνουσας ένωσης.
3. Επειδή, με την υπό κρίση αίτηση, η αιτούσα εταιρεία ζητεί την ακύρωση: 1) της …/2024 απόφασης της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. κατά το μέρος της με το οποίο απορρίφθηκε η προδικαστική προσφυγή της αναδειχθείσας προσωρινής αναδόχου και 2) της …./26-6-2024 απόφασης της Δημοτικής Επιτροπής του Δήμου… περί αποδοχής της προσφοράς της παρεμβαίνουσας ένωσης.
4. Επειδή, ο ένδικος διαγωνισμός εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του ν. 4412/2016 (φ.ε.κ. Α΄ 147/8-8-2016, με διόρθωση σφαλμάτων στο φ.ε.κ. Α΄ 200/24-10-2016) και η ένδικη διαφορά διέπεται από τις διατάξεις του Βιβλίου IV αυτού περί έννομης προστασίας κατά τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων.
5. Επειδή, με προφανές έννομο συμφέρον και εν γένει παραδεκτώς ασκείται η ένδικη παρέμβαση[….].
6. Επειδή, ο ν. 4412/2016 ορίζει, στο άρθρο 360 ότι: «1. Κάθε ενδιαφερόμενος ο οποίος έχει ή είχε συμφέρον να του ανατεθεί συγκεκριμένη σύμβαση του νόμου αυτού και έχει ή είχε υποστεί ή ενδέχεται να υποστεί ζημία από εκτελεστή πράξη ή παράλειψη της αναθέτουσας αρχής κατά παράβαση της νομοθεσίας της Ευρωπαϊκής Ένωσης ή της εσωτερικής νομοθεσίας, υποχρεούται, πριν από την υποβολή των προβλεπόμενων στον Τίτλο 3 ένδικων βοηθημάτων, να ασκήσει προδικαστική προσφυγή ενώπιον της ΑΕΠΠ κατά της σχετικής πράξης ή παράλειψης της αναθέτουσας αρχής. 2. Η άσκηση της προδικαστικής προσφυγής αποτελεί προϋπόθεση για την άσκηση των ένδικων βοηθημάτων του Τίτλου 3 κατά των εκτελεστών πράξεων ή παραλείψεων των αναθετουσών αρχών. 3. …», στο άρθρο 362, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 49 παρ. 3 του ν. 4456/2017 (φ.ε.κ. Α΄ 24), ότι: «1. Η προδικαστική προσφυγή κατατίθεται ηλεκτρονικά στον ηλεκτρονικό τόπο του διαγωνισμού. Σε περίπτωση που η διαγωνιστική διαδικασία δεν διενεργείται μέσω του ΕΣΗΔΗΣ, η προδικαστική προσφυγή κατατίθεται στην ΑΕΠΠ. Η προδικαστική προσφυγή περιέχει τις νομικές και πραγματικές αιτιάσεις που δικαιολογούν το αίτημά της. 2. … 3. Κάθε ενδιαφερόμενος, του οποίου επηρεάζονται τα συμφέροντα, δικαιούται να ασκήσει, εντός αποκλειστικής προθεσμίας δέκα (10) ημερών από την κοινοποίηση σε αυτόν της προσφυγής, σύμφωνα με την παράγραφος Ι του άρθρου 365, παρέμβαση ενώπιον της ΑΕΠΠ, σύμφωνα με την παράγραφο 1 και κατά τα ειδικότερα οριζόμενα στον Κανονισμό Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών, για τη διατήρηση της ισχύος της προσβαλλόμενης πράξης, προσκομίζοντας όλα τα κρίσιμα έγγραφα που έχει στη διάθεσή του. 4. Δεν επιτρέπεται η άσκηση προδικαστικής προσφυγής κατά απόφασης της ΑΕΠΠ, η οποία δέχεται εν όλω ή εν μέρει προσφυγή άλλου προσώπου», στο άρθρο 365, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 136 του ν. 4782/2021 (φ.ε.κ. Α΄ 36), ότι: «1. … Στις περιπτώσεις όπου η προδικαστική προσφυγή κατατίθεται ηλεκτρονικά στον ηλεκτρονικό τόπο του διαγωνισμού, σύμφωνα με το πρώτο εδάφιο της παρ. 1 του άρθρου 362 περί άσκησης προσφυγής και άσκησης παρέμβασης, η αναθέτουσα αρχή, σύμφωνα με όσα ορίζονται στον Κανονισμό Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών: α) Κοινοποιεί την προσφυγή το αργότερο έως την επομένη εργάσιμη ημέρα από την κατάθεσή της σε κάθε ενδιαφερόμενο τρίτο, ο οποίος μπορεί να θίγεται από την αποδοχή της προσφυγής, προκειμένου να ασκήσει το δικαίωμα παρέμβασής του στη διαδικασία εξέτασης της προσφυγής, σύμφωνα με την παρ. 3 του άρθρου 362, περί άσκησης προσφυγής και άσκησης παρέμβασης. β) Διαβιβάζει στην ΑΕΠΠ, το αργότερο εντός δεκαπέντε (15) ημερών από την ημέρα κατάθεσης, τον πλήρη φάκελο της υπόθεσης, τα αποδεικτικά κοινοποίησης της περ. α` της παρ. 1, στους ενδιαφερόμενους τρίτους και τις απόψεις της επί της προσφυγής. Η αναθέτουσα αρχή μπορεί στις απόψεις της να παραθέσει αρχική ή συμπληρωματική αιτιολογία της προσβαλλόμενης με την προδικαστική προσφυγή πράξης. γ) Κοινοποιεί σε όλα τα μέρη τις απόψεις της, τις παρεμβάσεις και τα σχετικά έγγραφα μέσω του ηλεκτρονικού τόπου του διαγωνισμού το αργότερο έως την επομένη εργάσιμη ημέρα από την κατάθεσή τους. …», στο άρθρο 367 ότι: «1. Η ΑΕΠΠ αποφαίνεται αιτιολογημένα επί της βασιμότητας των προβαλλόμενων πραγματικών και νομικών ισχυρισμών της προσφυγής και των ισχυρισμών της αναθέτουσας αρχής και, σε περίπτωση παρέμβασης, των ισχυρισμών του παρεμβαίνοντος και δέχεται (εν όλω ή εν μέρει) ή απορρίπτει την προσφυγή με απόφασή της, η οποία εκδίδεται μέσα σε αποκλειστική προθεσμία είκοσι (20) ημερών από την ημέρα εξέτασης της προσφυγής. 2. Επί αποδοχής προσφυγής κατά πράξης ακυρώνεται ολικώς ή μερικώς η προσβαλλόμενη πράξη, ενώ επί αποδοχής προσφυγής κατά παράλειψης, ακυρώνεται η παράλειψη και η υπόθεση αναπέμπεται στην αναθέτουσα αρχή για να προβεί αυτή στην οφειλόμενη ενέργεια. 3. … 4. Οι αποφάσεις της ΑΕΠΠ υπόκεινται αποκλειστικά στα ένδικα βοηθήματα που προβλέπονται στον Τίτλο 3 του παρόντος Βιβλίου. 5. …» και στο άρθρο 372, όπως αυτό αντικαταστάθηκε με το άρθρο 138 του ν. 4782/2021, ότι: «1. Όποιος έχει ή είχε συμφέρον να του ανατεθεί συγκεκριμένη σύμβαση και υφίσταται ή ενδέχεται να υποστεί ζημία από ενδεχόμενη παραβίαση της νομοθεσίας περί δημόσιων συμβάσεων, μπορεί, με το ίδιο δικόγραφο, να ασκήσει αίτηση αναστολής εκτέλεσης και ακύρωσης των αποφάσεων της Α.Ε.Π.Π.. Το αυτό ισχύει και σε περίπτωση σιωπηρής απόρριψης της προδικαστικής προσφυγής. Δικαίωμα άσκησης του ως άνω ένδικου βοηθήματος έχει και η αναθέτουσα αρχή, αν η Α.Ε.Π.Π. κάνει δεκτή την προδικαστική προσφυγή, αλλά και αυτός του οποίου έχει γίνει εν μέρει δεκτή η προδικαστική προσφυγή. Με την απόφαση της Α.Ε.Π.Π. λογίζονται ως συμπροσβαλλόμενες και όλες οι συναφείς προς την εν λόγω απόφαση πράξεις ή παραλείψεις της αναθέτουσας αρχής, εφόσον έχουν εκδοθεί ή συντελεστεί, αντιστοίχως, έως τη συζήτηση της αίτησης. Όταν η Α.Ε.Π.Π. απορρίπτει την προδικαστική προσφυγή, νομιμοποιούνται παθητικώς η Α.Ε.Π.Π. και η αναθέτουσα αρχή. Όταν η Α.Ε.Π.Π. κάνει δεκτή την προδικαστική προσφυγή, νομιμοποιείται παθητικώς μόνο η Α.Ε.Π.Π.. 2. Η αίτηση αναστολής και ακύρωσης περιλαμβάνει μόνο αιτιάσεις που είχαν προταθεί με την προδικαστική προσφυγή ή αφορούν στη διαδικασία ενώπιον της Α.Ε.Π.Π. ή το περιεχόμενο των αποφάσεών της. … 3. … 13. Με την επιφύλαξη του παρόντος νόμου, για την εκδίκαση των διαφορών του παρόντος άρθρου εφαρμόζονται οι διατάξεις του π.δ. 18/1989».
7. Επειδή, εξάλλου, η ένδικη διακήρυξη ορίζει, στο άρθρο 22 («Κριτήρια ποιοτικής επιλογής») και στην παρ. «22.Γ. Οικονομική και χρηματοοικονομική επάρκεια», ότι: «… Ειδικά οι εργοληπτικές επιχειρήσεις που είναι εγγεγραμμένες στο ΜΕΕΠ, για το χρονικό διάστημα που εξακολουθούν να ισχύουν οι μεταβατικές διατάξεις του άρθρου 65 του π.δ. 71/2019, δεν θα πρέπει να υπερβαίνουν τα ανώτατα επιτρεπτά όρια ανεκτέλεστου υπολοίπου εργολαβικών συμβάσεων, σύμφωνα με τα ειδικότερα οριζόμενα στο άρθρο 20 παρ. 4 του ν. 3669/2008, όπως ισχύει. Μετά από τη λήξη των ως άνω μεταβατικών διατάξεων και την πλήρη έναρξη ισχύος του π.δ 71/2019, οι εργοληπτικές επιχειρήσεις που είναι εγγεγραμμένες στο ΜΗ.Ε.Ε.Δ.Ε., δεν θα πρέπει να υπερβαίνουν τα ανώτατα επιτρεπτά όρια ανεκτέλεστου υπολοίπου», στο άρθρο 23 («Αποδεικτικά μέσα κριτηρίων ποιοτικής επιλογής»), ότι: «23.1 «Κατά την υποβολή προσφορών οι οικονομικοί φορείς υποβάλλουν το Ευρωπαϊκό Ενιαίο Έγγραφο Σύμβασης (ΕΕΕΣ), σύμφωνα με τα οριζόμενα στο άρθρο 79 παρ. 1 του ν. 4412/2016, το οποίο ισοδυναμεί με ενημερωμένη υπεύθυνη δήλωση, με τις συνέπειες του ν. 1599/1986 (Α΄75), ως προκαταρκτική απόδειξη προς αντικατάσταση των πιστοποιητικών που εκδίδουν δημόσιες αρχές ή τρίτα μέρη, επιβεβαιώνοντας ότι ο εν λόγω οικονομικός φορέας πληροί τις ακόλουθες προϋποθέσεις: α) … β) πληροί τα σχετικά κριτήρια επιλογής τα οποία έχουν καθορισθεί, σύμφωνα με το άρθρο 22 Β-Ε της παρούσας. … Στην περίπτωση υποβολής προσφοράς από ένωση οικονομικών φορέων, το Ευρωπαϊκό Ενιαίο Έγγραφο Σύμβασης (ΕΕΕΣ), υποβάλλεται χωριστά από κάθε μέλος της ένωσης. … Τέλος, επισημαίνεται ότι οι προσφέροντες δηλώνουν το ανεκτέλεστο υπόλοιπο εργολαβικών συμβάσεων στο Μέρος IV του ΕΕΕΣ, Ενότητα Β («Οικονομική και Χρηματοοικονομική Επάρκεια»), στο πεδίο «Λοιπές οικονομικές ή χρηματοοικονομικές απαιτήσεις». … 23.5 Δικαιολογητικά Οικονομικής και Χρηματοοικονομικής Επάρκειας του άρθρου 22.Γ: «Η οικονομική και χρηματοοικονομική επάρκεια των οικονομικών φορέων αποδεικνύεται: (α) για τις εγγεγραμμένες εργοληπτικές επιχειρήσεις στο Μ.Ε.ΕΠ ή στο ΜΗ.Ε.Ε.Δ.Ε.: … Ειδικά, για την απόδειξη της απαίτησης της μη υπέρβασης των ανώτατων επιτρεπτών ορίων ανεκτέλεστου υπολοίπου εργολαβικών συμβάσεων: – με την υποβολή ενημερότητας πτυχίου εν ισχύει, συνοδευόμενης, ανά περίπτωση, από πίνακα όλων των υπό εκτέλεση έργων (είτε ως μεμονωμένος ανάδοχος είτε στο πλαίσιο κοινοπραξίας ή υπεργολαβίας) και αναφορά για το ανεκτέλεστο υπόλοιπο ανά έργο και το συνολικό ανεκτέλεστο, για τα έργα που είναι υπό εξέλιξη και δεν συμπεριλαμβάνονται στην ενημερότητα πτυχίου ή – με την υποβολή υπεύθυνης δήλωσης του προσωρινού αναδόχου, συνοδευόμενης από πίνακα όλων των υπό εκτέλεση έργων (είτε ως μεμονωμένος ανάδοχος είτε στο πλαίσιο κοινοπραξίας ή υπεργολαβίας) και αναφορά για το ανεκτέλεστο υπόλοιπο ανά έργο και το συνολικό ανεκτέλεστο, για τις εργοληπτικές επιχειρήσεις που δεν διαθέτουν ενημερότητα πτυχίου, κατά τις κείμενες διατάξεις. …».
8. Επειδή, περαιτέρω, με το άρθρο πρώτο του ν. 3669/2008 (φ.ε.κ. Α΄ 116) κυρώθηκε η κωδικοποίηση της νομοθεσίας κατασκευής δημόσιων έργων. Στην παρ. 4 του άρθρου 20 (υπό τον τίτλο «Προαπαιτούμενα συμμετοχής σε διαγωνισμό») της εν λόγω κωδικοποίησης, στην οποία παραπέμπει η ένδικη διακήρυξη, ορίζονται τα εξής: «4. Κάθε εργοληπτική επιχείρηση Μ.Ε.ΕΠ. προκειμένου να αναλάβει την εκτέλεση μέρους ή του συνόλου δημοσίου έργου, ως ανάδοχος ή ως μέλος αναδόχου κοινοπραξίας ή ως μέλος κατασκευαστικής κοινοπραξίας ή ως αναγνωρισμένος υπεργολάβος, σύμφωνα με το άρθρο 68 του παρόντος, πρέπει να μην έχει μέσα σε ολόκληρη τη χώρα, πριν από τη συμμετοχή της σε διαγωνισμό, ανεκτέλεστο μέρος εργολαβιών δημοσίων έργων του δημόσιου τομέα, ανώτερο από τα πιο κάτω όρια: Για τις εργοληπτικές επιχειρήσεις μέχρι και την έκτη τάξη, από το τριπλάσιο του ανώτατου ορίου της τάξης τους, για τις εργοληπτικές επιχειρήσεις της έβδομης τάξης, από το τετραπλάσιο του μεγέθους “κύκλος εργασιών”, όπως αυτό ορίζεται στην περίπτωση δ` της παραγράφου 2 του άρθρου 99 του παρόντος και χρησιμοποιείται σαν παρανομαστής του κλάσματος α1 του Τμήματος Α του Τύπου Κατάταξης ή από το τετραπλάσιο του μέσου όρου του μεγέθους “κύκλος εργασιών”, όπως αυτό ορίζεται στην περίπτωση α` της παραγράφου 2 του άρθρου 99 του παρόντος, εφόσον αυτό είναι μεγαλύτερο. Για την εξεύρεση του μέσου όρου ο κύκλος εργασιών, όπως ορίζεται ανωτέρω, διαιρείται δια του τρία (3). Κάθε χρόνο οι εταιρείες υποβάλλουν στην υπηρεσία Μ.Ε.ΕΠ. τα στοιχεία του κύκλου εργασιών του τελευταίου χρόνου, προκειμένου να επικαιροποιείται ο κύκλος εργασιών της τελευταίας κάθε φορά τριετίας και να προκύπτει ο μέσος όρος αυτής σύμφωνα με τα ανωτέρω, ώστε να διαμορφώνεται κάθε χρόνο και το όριο ανεκτέλεστου. Για τον υπολογισμό, σύμφωνα με τα παραπάνω των ανεκτέλεστων υπολοίπων εργασιών εργοληπτικών επιχειρήσεων που είναι εγγεγραμμένες στο Μ.Ε.ΕΠ. σε περισσότερες κατηγορίες έργων διαφορετικών τάξεων λαμβάνεται υπόψη η μεγαλύτερη τάξη εγγραφής. Το όριο του ανεκτέλεστου υπόλοιπου εργασιών κάθε έργου διαπιστώνεται με προσκόμιση βεβαίωσης του Μ.Ε.ΕΠ. ή της αρμόδιας υπηρεσίας που εκτελεί το αντίστοιχο έργο και εκδίδεται μέσα στο προηγούμενο εξάμηνο πριν από την ημερομηνία δημοπράτησης του έργου. Ως έργα του ευρύτερου δημόσιου τομέα για την εφαρμογή του ανωτέρω εδαφίου νοούνται τα έργα που ανατίθενται από τους φορείς που αναφέρονται στην παράγραφο 1 του άρθρου 14 του ν. 2190/1994 (ΦΕΚ 28 Α`), ανεξαρτήτως αν οι φορείς αυτοί εξαιρέθηκαν του πεδίου εφαρμογής της διάταξης αυτής. Στο όριο ανεκτέλεστου υπολοίπου εργασιών δεν υπολογίζονται τα έργα που κατασκευάζονται με μερική ή και ολική αυτοχρηματοδότηση. Με απόφαση του Υπουργού Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημοσίων Έργων μπορούν να αναπροσαρμόζονται, κατά τις τάξεις του Μ.Ε.ΕΠ., τα όρια του ανεκτέλεστου μέρους συμβάσεων δημοσίων έργων που εκτελούνται στην ημεδαπή και τα οποία δεν πρέπει να υπερβαίνουν οι εγγεγραμμένες στο Μ.Ε.ΕΠ. εργοληπτικές επιχειρήσεις, προκειμένου να αναλάβουν την εκτέλεση του συνόλου ή μέρους δημόσιου έργου, ως ανάδοχοι ή μέλη αναδόχου κοινοπραξίας ή μέλη κατασκευαστικής κοινοπραξίας ή αναγνωρισμένοι υπεργολάβοι. Για την αναπροσαρμογή των ορίων, ο Υπουργός Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημοσίων Έργων λαμβάνει υπόψη ιδίως την ανάγκη δίκαιου καταμερισμού των έργων μεταξύ των τάξεων του Μ.Ε.ΕΠ. και το μέγεθος των επιχειρήσεων της κάθε τάξης. Με την ίδια απόφαση καθορίζεται ο τρόπος απόδειξης της μη υπέρβασης του ως άνω ορίου, καθώς και οι φορείς, τα έργα των οποίων υπολογίζονται στο ανεκτέλεστο μέρος». Εξάλλου, στην παρ. 5 του ίδιου άρθρου 20 του ν. 3669/2008 ορίζονται τα εξής: «5. Για τη συμμετοχή σε διαγωνισμούς δημοσίων έργων χορηγείται σε κάθε εργοληπτική επιχείρηση εγγεγραμμένη στο Μ.Ε.ΕΠ. «ενημερότητα πτυχίου», η οποία, σε συνδυασμό με τη βεβαίωση εγγραφής που εκδίδεται από την υπηρεσία τήρησης του Μ.Ε.ΕΠ., συνιστά «επίσημο κατάλογο αναγνωρισμένων εργοληπτών» κατά την έννοια του άρθρου 151 του παρόντος και απαλλάσσει τις εργοληπτικές επιχειρήσεις από την υποχρέωση να καταθέτουν τα επιμέρους δικαιολογητικά στους διαγωνισμούς. Για την έκδοση και χορήγηση της «ενημερότητας πτυχίου» οι εργοληπτικές επιχειρήσεις υποβάλλουν σε τακτά χρονικά διαστήματα, στην υπηρεσία τήρησης του Μ.Ε.ΕΠ., τα δικαιολογητικά συμμετοχής τους σε διαγωνισμούς, όπως αυτά ορίζονται από τις κείμενες διατάξεις. Τα υποβαλλόμενα δικαιολογητικά, η διαδικασία υποβολής τους, ο χρόνος ισχύος της «ενημερότητας πτυχίου», η διαδικασία ανανέωσης της, οι συνέπειες εκ της μη υποβολής της σε διαγωνισμό, ο χρόνος εφαρμογής του μέτρου και κάθε σχετικό θέμα, ορίζονται με την υπ` αριθμ. Δ15/οικ/24298/28.7.2005 (ΦΕΚ 1105 Β`) απόφαση του Υπουργού Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημοσίων Έργων. Με απόφαση του Υπουργού Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημόσιων Έργων μπορεί να επανακαθορίζονται τα ανωτέρω στοιχεία». Τέλος, στα άρθρα 1, 2 και 4 της προαναφερόμενης υπ` αριθμ. Δ15/οικ/24298/28.7.2005 απόφασης του Υπουργού Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημοσίων Έργων, όπως αυτά αντικαταστάθηκαν με την Δ15/οικ/15658/4.9.2013 απόφαση του Υπουργού Υποδομών, Μεταφορών και Δικτύων (φ.ε.κ. Β΄ 2300), ορίζονται τα εξής: Άρθρο 1: «1. Σε κάθε εργοληπτική επιχείρηση, η οποία είναι εγγεγραμμένη στις τάξεις 3η έως και 7η του Μητρώου Εργοληπτικών Επιχειρήσεων (Μ.Ε.ΕΠ.) χορηγείται έγγραφο με τίτλο «Ενημερότητα Πτυχίου» (εφεξής Ε.Π.), το οποίο προσκομίζεται στις διαδικασίες ανάθεσης δημοσίων έργων και υποκαθιστά τα δικαιολογητικά του άρθρου 2 της παρούσας, τα οποία δεν υποβάλλονται κατά τη δημοπρασία. Η υποκατάσταση των επιμέρους δικαιολογητικών από την Ε.Π. χωρεί και στις περιπτώσεις που από τη Διακήρυξη συγκεκριμένου έργου εσφαλμένα δεν προβλέπεται η προσκόμιση Ε.Π. …», Άρθρο 2 «Για την έκδοση της Ε.Π. οι εργοληπτικές επιχειρήσεις υποβάλλουν σχετική αίτηση, συνοδευόμενη από τα παρακάτω δικαιολογητικά, εκτός από τα δικαιολογητικά που αναζητούνται αυτεπαγγέλτως από την υπηρεσία τήρησης του Μ.Ε.ΕΠ.: Α. Δικαιολογητικά νομιμοποίησης: … Β. Αποδεικτικά περί της καταλληλότητας των εργοληπτικών επιχειρήσεων: 1. … 8. Στοιχεία περί μη υπέρβασης του ανώτατου επιτρεπτού ορίου ανεκτέλεστου υπολοίπου εργολαβιών, που εκτελεί εταιρεία αυτοτελώς ή ως μέλος κοινοπραξίας ή ως υπεργολάβος, ήτοι: α) Υπεύθυνη δήλωση του νόμιμου εκπροσώπου της εταιρείας ότι δεν εκτελεί άλλο έργο (ως μεμονωμένος ανάδοχος ή ως μέλος κοινοπραξίας ή ως υπεργολάβος), εκτός αυτών που περιλαμβάνονται στο υπό στοιχείο β) της παρούσας παραγράφου πίνακα. Για την ως άνω υπεύθυνη δήλωση δεν απαιτείται βεβαίωση του γνησίου της υπογραφής από αρμόδια διοικητική αρχή ή Κ.Ε.Π. β) Πίνακα υπογεγραμμένο από το νόμιμο εκπρόσωπο της εταιρείας, που αναφέρει τα εκτελούμενα έργα, με το ανεκτέλεστο υπόλοιπο ανά έργο και το συνολικό ανεκτέλεστο. γ) Βεβαιώσεις των αρμοδίων φορέων εκτέλεσης για το ανεκτέλεστο μέρος των εργολαβιών που εκτελεί η εταιρεία (σύμφωνα με τους όρους του άρθρου 4 παρ. 1 της παρούσας). 9. …», Άρθρο 4: «1. Όλοι οι φορείς που εκτελούν δημόσια έργα, εκδίδουν, κατόπιν αιτήσεως των αναδόχων εργοληπτικών επιχειρήσεων και μέσα σε δεκαπέντε (15) ημέρες από την υποβολή της αίτησης, Βεβαιώσεις για το ανεκτέλεστο υπόλοιπο εργασιών των συμβάσεων που βρίσκονται σε εξέλιξη (από την υπογραφή της σύμβασης – ανεξάρτητα αν έχει γίνει έναρξη εργασιών- μέχρι την έκδοση βεβαίωσης περάτωσης ή την οριστική διακοπή – διάλυση της σύμβασης ή την έκπτωση ή την υποκατάσταση αναδόχου, κατά περίπτωση), οι οποίες υποβάλλονται από τις εργοληπτικές επιχειρήσεις για την έκδοση της Ε.Π. … 2…. 3. Αν ο φορέας εκτέλεσης δεν εκδώσει έγκαιρα βεβαίωση περί του ανεκτέλεστου υπολοίπου έργου, παρά την έγκαιρη υποβολή αίτησης από τον ανάδοχο, η αίτηση για την έκδοση Ε.Π. υποβάλλεται χωρίς να συνοδεύεται από την Βεβαίωση. … 4. Η βεβαίωση ανεκτέλεστου συντάσσεται σε ειδικό έντυπο που περιλαμβάνει τα στοιχεία του εργοδότη και του αναδόχου (την επωνυμία της και τον αριθμό εγγραφής της στο Μ.Ε.ΕΠ.) και τα οικονομικά στοιχεία του έργου (αρχικός προϋπολογισμός, αρχικό ποσό σύμβασης, ποσό συμπληρωματικής σύμβασης, συνολικό ποσό σύμβασης, ποσό τελευταίου εγκεκριμένου λογαριασμού). …».
9. Επειδή, με την υπό κρίση αίτηση η αιτούσα εταιρεία βάλλει κατά της απόρριψης, με την προσβαλλόμενη απόφαση της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ., του δεύτερου σκέλους του δεύτερου λόγου της προδικαστικής προσφυγής της αναδειχθείσας προσωρινής αναδόχου. Ειδικότερα, σύμφωνα με τη σχετική αιτίαση της εν λόγω προδικαστικής προσφυγής, το μέλος της παρεμβαίνουσας ένωσης «…..Α.Ε.» παρέλειψε να δηλώσει στο υποβληθέν από αυτό Ευρωπαϊκό Ενιαίο Έγγραφο Σύμβασης (ΕΕΕΣ) με ημερομηνία 14-5-2024, στο πεδίο σχετικά με το ανεκτέλεστο υπόλοιπο εργολαβικών συμβάσεων, τη σύμβαση που συνήψε με την …., για την κατασκευή του έργου …, ποσού 6.233.870,13 €, αλλά δήλωσε αναληθώς ότι το ανεκτέλεστο υπόλοιπο εργολαβικών συμβάσεων αυτού ανέρχεται σε 3.711.814,10 ευρώ, στο οποίο δεν περιλαμβάνεται η επίμαχη σύμβαση, την οποία προσκλήθηκε να υπογράψει με την υπ’ αριθμ. …./12.4.2024 πρόσκληση και υπέγραψε στις 23.5.2024. Συναφώς, η προσφεύγουσα είχε προβάλλει ότι, εφόσον, σύμφωνα με το άρθρο 105 παρ. 4 και 5 του ν. 4412/2016, η σύμβαση θεωρείται συναφθείσα με την κοινοποίηση της πρόσκλησης στον ανάδοχο για την υπογραφή του συμφωνητικού, η προαναφερόμενη σύμβαση θεωρείται συναφθείσα ήδη από την 12.4.2024, ημερομηνία κατά την οποία κοινοποιήθηκε στην πιο πάνω εταιρεία η πρόσκληση για την υπογραφή της. Η παράλειψη δε συνυπολογισμού της στο ανεκτέλεστο υπόλοιπο που η ίδια εταιρεία («….Α.Ε») δήλωσε στο ΕΕΕΣ που υπέβαλε, συνιστά εσφαλμένη αναφορά του δηλωθέντος ανεκτέλεστου υπολοίπου και συνεπώς μη νόμιμη συμπλήρωση του εν λόγω ουσιώδους δικαιολογητικού συμμετοχής, κατά παρέκκλιση από τους όρους της διακήρυξης και την αρχή της τυπικότητας. Συνεπώς, κατά τα προβαλλόμενα με την προδικαστική προσφυγή, λόγω της πλημμέλειας αυτής, η προσφορά της παρεμβαίνουσας ένωσης ήταν απορριπτέα, σύμφωνα με το άρθρο 91 παρ. 1 στοιχ. α΄ και β΄ του ν. 4412/2016, η πλημμέλεια δε αυτή δεν δύναται να αρθεί με την κλήση της παρεμβαίνουσας σε παροχή διευκρινίσεων, κατ’ άρθρο 102 του ν. 4412/2016 και 9 της διακήρυξης, καθόσον τούτο θα συνιστούσε ανεπίτρεπτή εκ των υστέρων τροποποίηση της προσφοράς της. Με την προσβαλλόμενη απόφαση της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ., αφού λήφθηκε υπόψη ότι το μέλος της παρεμβαίνουσας ένωσης «….Α.Ε. », στο υποβληθέν ΕΕΕΣ, δήλωσε ανεκτέλεστο υπόλοιπο εργολαβικών συμβάσεων 3.711.814,10 ευρώ, συγχρόνως δε δήλωσε τα στοιχεία των εγγράφων που θα προσκόμιζε στην αναθέτουσα αρχή σε περίπτωση ανάδειξης της παρεμβαίνουσας ένωσης ως προσωρινής αναδόχου (ήτοι δήλωσε τη με αριθμό …/22-9-2023 βεβαίωση εγγραφής στην τέταρτη τάξη του ΜΕΕΠ για τις κατηγορίες οικοδομικών και ηλεκτρομηχανολογικών εργασιών και την υπ’ αριθμ. πρωτ. …./2-8-2023 ενημερότητα πτυχίου), κρίθηκε, ακολούθως, ότι τα στοιχεία που δήλωσε το πιο πάνω μέλος στο ΕΕΕΣ ήταν πραγματικά και αληθή ως προς την μη υπέρβαση του νομίμου ορίου του υπολοίπου ανεκτέλεστου, αφού δεν προβάλλεται με την προσφυγή ούτε αμφισβητείται από την αναθέτουσα αρχή με τις απόψεις που υπέβαλε ούτε αποδεικνύεται από τα στοιχεία του φακέλου ότι η δήλωση είχε ως αποτέλεσμα να γίνει δεκτή στον διαγωνισμό, κατά παράβαση της διακήρυξης, εργοληπτική επιχείρηση (δηλ. η παρεμβαίνουσα ένωση), έχουσα ανεκτέλεστο υπόλοιπο άνω του νομίμου ορίου, για τον ίδιο δε λόγο δεν μπορεί να γίνει λόγος για ψευδή δήλωση σε σχέση με σημαντική για την ανάθεση του διαγωνισμού πληροφορία, ενώ, ακόμη, η εταιρεία «….Α.Ε.» δεν είχε υποχρέωση να δηλώσει στο ΕΕΕΣ μία σύμβαση που δεν ήταν σε εξέλιξη σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 4 παρ. 1 της Δ15/οικ/15658/4-9-2013 υπουργικής απόφασης και που επρόκειτο να υπογραφεί μετά την υποβολή της προσφοράς της για τον επίμαχο διαγωνισμό.
10. Επειδή, με την ένδικη παρέμβαση και το υπόμνημα που νόμιμα υπέβαλαν η παρεμβαίνουσα ένωση και τα μέλη της, τίθεται ζήτημα παραδεκτού της υπό κρίση αιτήσεως, δεδομένου ότι η αιτούσα δεν είχε ασκήσει προδικαστική προσφυγή κατά της …/26-6-2024 απόφασης της Δημοτικής Επιτροπής του Δήμου … περί αποδοχής της προσφοράς της παρεμβαίνουσας ένωσης. Η αιτούσα, με την αίτησή της και το υπόμνημα που νόμιμα υπέβαλε, υποστηρίζει καταρχήν ότι δεν μπορούσε να γνωρίζει το γεγονός σύναψης σύμβασης μεταξύ της εταιρείας «….Α.Ε.» και της .… ώστε, τηρώντας την προδικασία, να ασκήσει και η ίδια προδικαστική προσφυγή και να επικαλεστεί τη σχετική (αναφερόμενη στην προηγούμενη σκέψη της παρούσας απόφασης) αιτίαση που προέβαλε η αναδειχθείσα προσωρινή ανάδοχος (η οποία το γνώριζε λόγω της συμμετοχής της στον ίδιο διαγωνισμό) και ότι με έννομο συμφέρον και εν γένει παραδεκτώς ασκεί την υπό κρίση αίτηση, ως θιγόμενη τρίτη από τη μη νόμιμη παραμονή στον διαγωνισμό της παρεμβαίνουσας ένωσης, αλλά και ως δεύτερη στη σειρά κατάταξης διαγωνιζόμενη, μετά την ακύρωση, με την …/2024 απόφαση της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ., της απόφασης της Δημοτικής Επιτροπής περί αποδοχής της προσφοράς της αναδειχθείσας προσωρινής αναδόχου.
11. Επειδή, όπως συνάγεται από τις διατάξεις του ν. 4412/2016 που παρατίθενται στη σκέψη 6 της παρούσας απόφασης, η προδικαστική προσφυγή, η οποία έχει ενδικοφανή χαρακτήρα (ΣτΕ 1604/2022), περιέχει τις νομικές και πραγματικές αιτιάσεις που στοιχειοθετούν την προβαλλόμενη παρανομία. Η αναθέτουσα αρχή δύναται να εκθέσει τις επί της προσφυγής απόψεις της, παραθέτοντας, μάλιστα, και συμπληρωματική αιτιολογία, την οποία ο προσφεύγων έχει τη δυνατότητα να αντικρούσει με την υποβολή υπομνήματος, ενώ δυνατότητα υποβολής υπομνήματος επί της συμπληρωματικής αιτιολογίας παρέχεται και στον παρεμβαίνοντα, εφόσον βλάπτεται από αυτήν. Στη συνέχεια η Ε.Α.Δ.Η.Σ.Υ., επιλαμβανόμενη της εν λόγω προσφυγής, κρίνει αποκλειστικώς τα θιγόμενα με αυτήν θέματα, τους ισχυρισμούς και τα στοιχεία που επικαλούνται ο προσφεύγων, η αναθέτουσα αρχή και ο τυχόν παρεμβαίνων, περιοριζόμενη εντός του πλαισίου των προβαλλομένων με την προσφυγή αιτιάσεων και των ισχυρισμών προς αντίκρουσή τους, χωρίς να έχει εξουσία να τροποποιήσει την προσβαλλόμενη πράξη ή να προβεί η ίδια στην οφειλόμενη ενέργεια καθ’ υποκατάσταση της αναθέτουσας αρχής (ΣτΕ 1508/2024). Περαιτέρω, εξαιρουμένων των αιτιάσεων που αφορούν αποκλειστικά την αιτιολογία της απόφασης της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ., ή την ενώπιον αυτής διαδικασία, με το ένδικο βοήθημα του άρθρου 372 του ν. 4412/2016 δεν μπορούν να προβληθούν αιτιάσεις που δεν είχαν περιληφθεί στην προδικαστική προσφυγή (ΣτΕ 1412/2024, 232/2024, 1339/2023). Εξάλλου, όπως προκύπτει και από την αιτιολογική έκθεση του ν. 4412/2016, το προεκτιθέμενο σύστημα παροχής έννομης προστασίας κατά το στάδιο που προηγείται της ανάθεσης των δημόσιων συμβάσεων οργανώθηκε από τον νομοθέτη προκειμένου να επιτυγχάνεται η ταχεία επίλυση των σχετικών διαφορών, ώστε να μην παρακωλύεται κατά τρόπο υπερβαίνοντα το αναγκαίο μέτρο η πρόοδος των διαδικασιών ανάθεσης, σύμφωνα άλλωστε και με τις επιταγές των δικονομικών οδηγιών (ΣτΕ 1412/2024). Από αυτά παρέπεται, κατά την κρίση του Δικαστηρίου, ότι εντός του συστήματος παροχής έννομης προστασίας που προέκρινε ο νομοθέτης αποβλέποντας στον πιο πάνω σκοπό, βλαπτόμενος από απόφαση της αναθέτουσας αρχής, ο οποίος δεν άσκησε προδικαστική προσφυγή κατά της τελευταίας ενώπιον της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ., δεν δύναται να ασκήσει, σύμφωνα με το άρθρο 372 παρ. 1 του ν. 4412/2016, αίτηση αναστολής και ακύρωσης κατά απόφασης της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. που απορρίπτει προδικαστική προσφυγή άλλου ενδιαφερόμενου κατά της ίδιας απόφασης, κατ’ επίκληση πραγματικών περιστατικών και ουσιαστικών ισχυρισμών που, αν και μπορούσε, δεν είχε προβάλει ο ίδιος με την άσκηση προδικαστικής προσφυγής. Αντίθετα, βλαπτόμενος από απόφαση της αναθέτουσας αρχής δεν εμποδίζεται να ασκήσει, σύμφωνα με τις διατάξεις του προαναφερόμενου άρθρου, αίτηση ακύρωσης και αναστολής κατά απόφασης της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ,. ,που απορρίπτει προδικαστική προσφυγή άλλου ενδιαφερόμενου, προβάλλοντας λόγους σχετικά με πραγματικές και νομικές αιτιάσεις που αποτέλεσαν αντικείμενο της προδικαστικής προσφυγής και απορρίφθηκαν από την Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ., εφόσον δεν ήταν δυνατή η εκ μέρους του προβολή των αιτιάσεων αυτών επικαίρως, με την άσκηση από τον ίδιο προδικαστικής προσφυγής. Και στην τελευταία αυτή περίπτωση, όμως, δεν μπορεί να γίνει επίκληση το πρώτον ενώπιον του δικαστηρίου πραγματικών περιστατικών και ουσιαστικών ισχυρισμών που δεν είχαν προβληθεί ενώπιον της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ., ώστε να καθίστατο δυνατό η τελευταία να αποφανθεί επ’ αυτών (πρβλ. ΣτΕ 1883/2024, 1512/2024). Εν προκειμένω, εφόσον δεν προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου ούτε αμφισβητείται ότι η αιτούσα ήταν σε θέση να γνωρίζει το πραγματικό γεγονός σύναψης σύμβασης μεταξύ της «….Α.Ε.» και της … ώστε να ασκήσει προδικαστική προσφυγή και να προβάλει κατά της απόφασης της αναθέτουσας αρχής περί αποδοχής της προσφοράς της παρεμβαίνουσας ένωσης τη σχετική (αναφερόμενη στη σκέψη 9 της παρούσας απόφασης) αιτίαση που είχε προβάλει η αναδειχθείσα προσωρινή ανάδοχος, παραδεκτώς αυτή (η αιτούσα), η οποία δεν άσκησε προδικαστική προσφυγή κατά της πιο πάνω απόφασης, ασκεί την ένδικη αίτηση, πλήττοντας την απόρριψη με την προσβαλλόμενη απόφαση της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. της προαναφερόμενης αιτίασης, ενόψει και του εννόμου συμφέροντός της να επιτύχει να τεθεί η (δεύτερη στη σειρά κατάταξης) παρεμβαίνουσα ένωση εκτός διαγωνισμού, ώστε η ίδια (ως τρίτη στην ίδια σειρά) να προηγηθεί και, σε περίπτωση που η αναδειχθείσα προσωρινή ανάδοχος τεθεί οριστικά εκτός διαγωνισμού (είτε στο παρόν στάδιο είτε στο στάδιο ελέγχου των δικαιολογητικών κατακύρωσης), να της ανατεθεί η ένδικη σύμβαση.
12. Επειδή, εξάλλου, με την υπό κρίση αίτηση και το υπόμνημα που νόμιμα υπέβαλε, η αιτούσα υποστηρίζει ότι η επίμαχη κρίση της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ., όπως αυτή εκτίθεται στη σκέψη 9 της παρούσας απόφασης, δεν αιτιολογείται νόμιμα και παραβιάζει την παρ. 22.Γ του άρθρου 22 και την παρ. 23.1 του άρθρου 23 της ένδικης διακήρυξης, αλλά και το άρθρο 105 παρ. 5 του ν. 4412/2016. Συναφώς, προβάλλει ότι η «….Α.Ε.» είχε υποχρέωση να δηλώσει στο ΕΕΕΣ το ανεκτέλεστο υπόλοιπο όλων των εργολαβικών συμβάσεων, συμπεριλαμβανομένης και της σύμβασης με την … δεδομένου ότι η κατάρτιση της σύμβασης ολοκληρώνεται με την επίδοση στον ενδιαφερόμενο της πράξης με την οποία τελειούται ο διαγωνισμός και το έγγραφο της σύμβασης δεν έχει συστατικό αλλά αποδεικτικό χαρακτήρα, εν προκειμένω δε, η πιο πάνω σύμβαση θεωρείται συναφθείσα από την κοινοποίηση της πρόσκλησης στην «….Α.Ε.» στις 12-4-2024, ανεξαρτήτως της υπογραφής της. Όπως, μάλιστα, επισημαίνει η αιτούσα, εάν δεν δηλωθεί το ακριβές ύψος του ανεκτέλεστου υπολοίπου στο ΕΕΕΣ, δεν δύναται να κριθεί αν αυτό υπερβαίνει ή δεν υπερβαίνει το νόμιμο όριο. Επιπρόσθετα, η αιτούσα υποστηρίζει ότι από τα λοιπά στοιχεία (βεβαίωση εγγραφής στην τέταρτη τάξη του ΜΕΕΠ για τις κατηγορίες οικοδομικών και ηλεκτρομηχανολογικών εργασιών και ενημερότητα πτυχίου) που δήλωσε η πιο πάνω εταιρεία δεν προκύπτει – τουλάχιστον στο παρόν στάδιο – το ποσό του ανεκτέλεστου υπολοίπου των εργολαβικών της συμβάσεων ούτε ότι αυτό δεν υπερβαίνει τα όρια του ανεκτέλεστου που θέτει η νομοθεσία, ως εκ τούτου δε και ενόψει και του ότι στο στάδιο υποβολής των προσφορών το ακριβές ποσό του ανεκτέλεστου υπολοίπου εργολαβικών συμβάσεων δηλώνεται στο ΕΕΕΣ, η προσβαλλόμενη απόφαση έσφαλε δεχθείσα ότι, εφόσον δηλώθηκαν τα πιο πάνω στοιχεία (τα οποία δεν προσκομίζονται στο παρόν στάδιο διότι αποτελούν δικαιολογητικά κατακύρωσης) και είναι αληθή, καλύπτεται και η υποχρέωση της πιο πάνω εταιρείας να δηλώσει το ακριβές ύψος του ανεκτέλεστου υπολοίπου των εργολαβικών της συμβάσεων.
13. Επειδή, σύμφωνα με τους όρους της ένδικης διακήρυξης που παρατίθενται στη σκέψη 7 της παρούσας απόφασης, για την πλήρωση του κριτηρίου της οικονομικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας, μεταξύ άλλων, απαιτείται ο διαγωνιζόμενος οικονομικός φορέας ο οποίος είναι εγγεγραμμένος στο ΜΕΕΠ, να μην υπερβαίνει τα ανώτατα επιτρεπτά όρια ανεκτέλεστου υπολοίπου εργολαβικών συμβάσεων, σύμφωνα με τα ειδικότερα οριζόμενα στο άρθρο 20 παρ. 4 του ν. 3669/2008. Εξάλλου, κατά το στάδιο υποβολής των προσφορών, μέσω του ΕΕΕΣ, το οποίο συνιστά επίσημη υπεύθυνη δήλωση των οικονομικών φορέων περί του ότι αυτοί δεν βρίσκονται σε μια από τις καταστάσεις λόγω των οποίων μπορεί να αποκλεισθούν από τον διαγωνισμό ή η προσφορά τους να απορριφθεί και λειτουργεί ως προκαταρκτική απόδειξη προς αντικατάσταση των πιστοποιητικών που εκδίδουν δημόσιες αρχές ή άλλων εγγράφων που σχετίζονται με τους λόγους αποκλεισμού ή τα κριτήρια επιλογής (ΣτΕ 983/2021), απαιτείται να δηλώνεται το ανεκτέλεστο υπόλοιπο εργολαβικών συμβάσεων και να επιβεβαιώνεται, εκτός άλλων, ότι πληρούται και η πιο πάνω απαίτηση μη υπέρβασης του ανώτατου ορίου που καθορίζεται κατά περίπτωση στην παρ. 4 του άρθρου 20 του ν. 3669/2008. Κατά δε το στάδιο υποβολής των δικαιολογητικών κατακύρωσης, η πλήρωση της ίδιας απαίτησης αποδεικνύεται με τα έγγραφα που ρητά προβλέπει η παρ. 23.5 της ένδικης διακήρυξης, ήτοι, για τις επιχειρήσεις που διαθέτουν ενημερότητα πτυχίου κατά τις κείμενες νομοθετικές διατάξεις, αποδεικνύεται με την προσκόμιση ενημερότητας πτυχίου σε ισχύ, η οποία συνοδεύεται, ανά περίπτωση, από πίνακα όλων των υπό εκτέλεση έργων και αναφορά του ανεκτέλεστου υπολοίπου ανά έργο και του συνολικού ανεκτέλεστου υπολοίπου, για τα έργα που είναι υπό εξέλιξη και δεν συμπεριλαμβάνονται στην ενημερότητα πτυχίου, ενώ, για τις επιχειρήσεις που δεν διαθέτουν ενημερότητα πτυχίου κατά τις κείμενες νομοθετικές διατάξεις, αποδεικνύεται με την προσκόμιση υπεύθυνης δήλωσης, συνοδευόμενης από πίνακα όλων των υπό εκτέλεση έργων και αναφορά για το ανεκτέλεστο υπόλοιπο ανά έργο και το συνολικό ανεκτέλεστο. Περαιτέρω, από τον συνδυασμό των παρατιθέμενων στη σκέψη 8 της παρούσας απόφασης διατάξεων του άρθρου 20 του ν. 3669/2008 και των άρθρων 1, 2 και 4 της (εκδοθείσας κατ’ εξουσιοδότηση των ίδιων διατάξεων του άρθρου 20 του ν. 3669/2008) ΥΑ Δ15/οικ/24298/28.7.2005, όπως τα άρθρα αυτά αντικαταστάθηκαν με την ΥΑ Δ15/οικ/15658/4.9.2013, συνάγεται ότι για την έκδοση ενημερότητας πτυχίου σε εργοληπτικές επιχειρήσεις εγγεγραμμένες στις τάξεις 3η έως και 7η του ΜΕΕΠ, εκτός άλλων, απαιτείται να αποδειχθεί, με την προσκόμιση των δικαιολογητικών που ρητά ορίζονται στην παρ. 8 του άρθρου 1 της ΥΑ Δ15/οικ/24298/28.7.2005, όπως το άρθρο αυτό, κατά τα ήδη εκτεθέντα, αντικαταστάθηκε, η μη υπέρβαση του ανώτατου επιτρεπτού ορίου ανεκτέλεστου υπολοίπου εργολαβιών, που εκτελεί εταιρεία αυτοτελώς ή ως μέλος κοινοπραξίας ή ως υπεργολάβος. Επίσης, συνάγεται ότι, για τον προσδιορισμό του ανεκτέλεστου υπολοίπου εργολαβιών προς έκδοση ενημερότητας πτυχίου, λαμβάνονται υπόψη οι συμβάσεις που βρίσκονται σε εξέλιξη, ορίζονται δε ρητά (άρθρο 4 παρ. 1 της πιο πάνω υπουργικής απόφασης) ως τέτοιες οι συμβάσεις που έχουν υπογραφεί (ανεξάρτητα αν έχει γίνει έναρξη εργασιών) και δεν έχει εκδοθεί βεβαίωση περάτωσης ούτε έχει επέλθει οριστική διακοπή – διάλυση της σύμβασης ή έκπτωση ή υποκατάσταση αναδόχου. Από τον συνδυασμό δε όλων των ανωτέρω συνάγεται, κατά την κρίση του Δικαστηρίου, ότι το ανεκτέλεστο υπόλοιπο εργολαβιών που οι οικονομικοί φορείς που μετέχουν στον ένδικο διαγωνισμό υποχρεούνται να δηλώσουν στο ΕΕΕΣ είναι αυτό που προκύπτει από τις εργολαβίες που είναι υπό εξέλιξη υπό τον προεκτεθέντα ορισμό ο οποίος δίδεται στην παρ. 1 του άρθρου 4 της πιο πάνω υπουργικής απόφασης. Αντίθετη ερμηνευτική εκδοχή κατά την οποία το ανεκτέλεστο υπόλοιπο εργολαβιών που δηλώνεται στο ΕΕΕΣ αφορά και τις συμβάσεις που δεν έχουν υπογραφεί, αλλά έχουν συναφθεί με την κοινοποίηση στον ανάδοχο οικονομικό φορέα της πρόσκλησης της παρ. 4 του άρθρου 105 του ν. 4412/2016, δεν βρίσκει έρεισμα στην ένδικη διακήρυξη, η οποία αφενός δεν ορίζει ρητά ή έστω έμμεσα (με παραπομπή στο άρθρο 105 παρ. 4 και 5 του ν. 4412/2016) ότι λαμβάνονται υπόψη και οι τελευταίες, αφετέρου παραπέμπει στον ν. 3669/2008 (και αναγκαστικά και στις εκδοθείσες κατ’ εξουσιοδότηση αυτού υπουργικές αποφάσεις) τόσο ως προς το ανώτατο επιτρεπτό όριο ανεκτέλεστου υπολοίπου εργολαβιών, όσο και ως προς την απόδειξη, μέσω της προσκόμισης ενημερότητας πτυχίου, της μη υπέρβασής του. Η ειδικότερη αναφορά δε στην παρ. 23.5 της ένδικης διακήρυξης σε «έργα που είναι υπό εξέλιξη και δεν συμπεριλαμβάνονται στην ενημερότητα πτυχίου», για τα οποία πρέπει να υποβληθεί σχετική αναφορά, δεν παρέχει έρεισμα στην πιο πάνω αντίθετη εκδοχή, καθόσον η γραμματική διατύπωση που χρησιμοποιεί η διακήρυξη στην πιο πάνω παράγραφο, η οποία ακολουθεί τη διατύπωση του άρθρου 4 παρ. 1 της ΥΑ Δ15/οικ/24298/28.7.2005, και ο συσχετισμός με την ενημερότητα πτυχίου, προάγει την ερμηνεία ότι η σχετική αναφορά αφορά εργολαβικές συμβάσεις που έχουν υπογραφεί μετά την έκδοση της προσκομιζόμενης ενημερότητας πτυχίου και, ως εκ τούτου, δεν συμπεριλήφθηκαν στην τελευταία. Ενόψει αυτών, η μη συμπερίληψη στο ανεκτέλεστο υπόλοιπο εργολαβικών συμβάσεων που δηλώθηκε από το μέλος της παρεμβαίνουσας ένωσης «….Α..Ε.» και του ποσού των 6.233.870,13 ευρώ, το οποίο αντιστοιχεί στη σύμβαση που συνήψε το μέλος αυτό με την [….] για την κατασκευή του έργου[…], δεν συνιστά μη ορθή συμπλήρωση του ΕΕΕΣ του ίδιου μέλους ως προς το ανεκτέλεστο υπόλοιπο εργολαβικών συμβάσεων και η προσφορά της παρεμβαίνουσας ένωσης δεν ήταν απορριπτέα για το λόγο αυτό, ορθά δε η Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ., με την προσβαλλόμενη απόφασή της, κατέληξε στο ίδιο συμπέρασμα, κατ’ αποδοχή ως βάσιμων των σχετικών ισχυρισμών που προβάλλονται με την παρέμβαση, όσα δε περί του αντιθέτου προβάλλονται από την αιτούσα πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμα.
- Επειδή, μετά από αυτά, η υπό κρίση αίτηση πρέπει να απορριφθεί και να γίνει δεκτή η παρέμβαση. […]
ΔΙΑ ΤΑΥΤΑ
Απορρίπτει την αίτηση.
Δέχεται την παρέμβαση.
Διατάσσει την κατάπτωση του καταβληθέντος παραβόλου.