Περίληψη: Δημόσιες συμβάσεις. Αίτηση ακύρωσης-αναστολής κατά απόφασης της Ενιαίας Αρχής Δημοσίων Συμβάσεων. Έννομο συμφέρον συμμετέχοντος σε κατώτερη σειρά μειοδοσίας να ασκήσει προδικαστική προσφυγή. Αρχή της επικαιρότητας. Παράλειψη δήλωσης ανεκτέλεστου υπολοίπου συμβάσεων στο ΕΕΕΣ, το οποίο αποτελεί προαπόδειξη. Μη δεκτική διευκρίνισης με βάση το αρ. 102 του ν. 4412/2016 η παράλειψη.
«[…] 3. Επειδή, ο ένδικος διαγωνισμός, λόγω του αντικειμένου του και της συνολικής προϋπολογισθείσας αξίας της σύμβασης, εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του Βιβλίου ΙV του ν. 4412/2016 (Α΄ 147), περί έννομης προστασίας κατά τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων. Επομένως η υπό κρίση αίτηση αρμοδίως, κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 372 παρ. 3 του εν λόγω νόμου, εισάγεται στο παρόν Δικαστήριο. Αντίγραφο του δικογράφου της αίτησης και της πράξης ορισμού εισηγητή και δικασίμου κοινοποιήθηκε νομίμως και εμπροθέσμως στην ΕΑΔΗΣΥ, την αναθέτουσα Αρχή και την παρεμβαίνουσα (βλ. τις ευρισκόμενες στον φάκελο εκθέσεις επίδοσης).
4. Επειδή, με έννομο συμφέρον και εν γένει παραδεκτώς η ως άνω ανώνυμη εταιρεία ….., η προδικαστική προσφυγή της οποίας έγινε δεκτή με την προσβαλλόμενη απόφαση της ΕΑΔΗΣΥ, άσκησε παρέμβαση υπέρ του κύρους της προσβαλλόμενης απόφασης, με κατάθεση δικογράφου (με αριθμό καταχώρισης ……) εντός δεκαημέρου από την κοινοποίηση της αίτησης σ’ αυτήν, και με κοινοποίησή του εντός διημέρου στα λοιπά μέρη της δίκης (σχετ. οι ευρισκόμενες στον φάκελο εκθέσεις επίδοσης).
[…]6. Επειδή, στο άρθρο 360 του ν. 4412/2016, όπως ισχύει, ορίζεται ότι: «1. Κάθε ενδιαφερόμενος ο οποίος έχει ή είχε συμφέρον να του ανατεθεί συγκεκριμένη σύμβαση του νόμου αυτού και έχει ή είχε υποστεί ή ενδέχεται να υποστεί ζημία από εκτελεστή πράξη ή παράλειψη της αναθέτουσας αρχής κατά παράβαση της νομοθεσίας της Ευρωπαϊκής Ένωσης ή της εσωτερικής νομοθεσίας, υποχρεούται, πριν από την υποβολή των προβλεπόμενων στον Τίτλο 3 ένδικων βοηθημάτων, να ασκήσει προδικαστική προσφυγή ενώπιον της ΑΕΠΠ [ήδη μετονομασθείσας σε ΕΑΔΗΣΥ, βλ. άρθρο 3 ν. 4912/2022, Α΄59] κατά της σχετικής πράξης ή παράλειψης της αναθέτουσας αρχής. 2. Η άσκηση της προδικαστικής προσφυγής αποτελεί προϋπόθεση για την άσκηση των ένδικων βοηθημάτων του Τίτλου 3 κατά των εκτελεστών πράξεων ή παραλείψεων των αναθετουσών αρχών. […]». Περαιτέρω, στο άρθρο 367 του ίδιου νόμου ορίζεται ότι: «1. Η ΑΕΠΠ αποφαίνεται αιτιολογημένα επί της βασιμότητας των προβαλλόμενων πραγματικών και νομικών ισχυρισμών της προσφυγής και των ισχυρισμών της αναθέτουσας αρχής και, σε περίπτωση παρέμβασης, των ισχυρισμών του παρεμβαίνοντος και δέχεται (εν όλω ή εν μέρει) ή απορρίπτει την προσφυγή με απόφασή της, η οποία εκδίδεται μέσα σε αποκλειστική προθεσμία είκοσι (20) ημερών από την ημέρα εξέτασης της προσφυγής. 2. […] 5. H Α.Ε.Π.Π. επιλαμβάνεται αποκλειστικά επί θεμάτων που θίγονται με την προσφυγή και δεν μπορεί να ελέγξει παρεμπιπτόντως όρους της διακήρυξης ή ζητήματα που αφορούν τη διενέργεια της διαδικασίας». Όπως συνάγεται από τις ανωτέρω διατάξεις, το έννομο συμφέρον για την άσκηση προδικαστικής προσφυγής παρίσταται διευρυμένο σε σχέση με τα γενόμενα δεκτά επί αιτήσεων αναστολής (ΕΑ ΣτΕ 145/2019 σκ. 9 κ.ά.), εκτείνεται δε και στις περιπτώσεις εκείνες που ο ενδιαφερόμενος να του ανατεθεί σύμβαση του ν. 4412/2016 δεν υφίσταται μεν άμεση και ενεστώσα βλάβη από την πράξη ή την παράλειψη της αναθέτουσας αρχής, ενδέχεται όμως να υποστεί ζημία από αυτές στη συνέχεια της διαγωνιστικής διαδικασίας. Εξάλλου, όπως συνάγεται από τις ίδιες διατάξεις, με την παρέμβαση που ασκείται υπέρ του κύρους της πράξης ή παράλειψης της αρχής, δεν μπορεί να γίνει επίκληση θεμάτων που δεν είχαν εξεταστεί από την αναθέτουσα αρχή και δεν θίγονται με την προδικαστική προσφυγή, δεδομένου ότι η ΕΑΔΗΣΥ δεν έχει την εξουσία να προβεί σε αυτεπάγγελτη εξέταση της διαγωνιστικής διαδικασίας τροποποιώντας, κατά περίπτωση, τις προσβληθείσες ενώπιόν της πράξεις (ΣτΕ 899,900/2022).
[…] 9. Επειδή, κατά τα παρατεθέντα ανωτέρω στην 7η και 8η σκέψη, με έννομο συμφέρον ασκήθηκε από την παρεμβαίνουσα η προδικαστική προσφυγή, καθόσον η αιτούσα ναι μεν έπεται στη σειρά κατάταξης και ως εκ τούτου η παρεμβαίνουσα δεν υφίσταται μεν άμεση και ενεστώσα βλάβη από την προσβαλλόμενη πράξη της αναθέτουσας αρχής, ενδέχεται όμως να υποστεί ζημία από αυτήν στη συνέχεια της διαγωνιστικής διαδικασίας, αναλόγως και της έκβασης των πιθανών προδικαστικών προσφυγών και παρεμβάσεων των λοιπών συμμετεχόντων, την άσκηση των οποίων δεν είναι άλλωστε σε θέση να γνωρίζει με βεβαιότητα εντός της προθεσμίας άσκησης της προδικαστικής προσφυγής. Εξάλλου, η αναγνώριση και στον οικονομικό φορέα που κατατάσσεται δεύτερος στον πίνακα μειοδοσίας, όπως η παρεμβαίνουσα ….., έννομου συμφέροντος να ασκήσει επικαίρως προδικαστική προσφυγή, προβάλλοντας αιτιάσεις κατά των ανθυποψηφίων του, ακόμη και των επομένων στην κατάταξη, ή και, κατ’ επιλογή του, κατά ορισμένων μόνον από αυτούς, κρίνεται πλέον επιβεβλημένη στην περίπτωση που, όπως εν προκειμένω, η διαγωνιστική διαδικασία διεξάγεται σε ένα μόνο στάδιο, ήτοι εκδίδεται μία μόνο εκτελεστή διοικητική πράξη, με την οποία κρίνεται το νομότυπο των κατατεθεισών προσφορών από άποψη πληρότητας των δικαιολογητικών συμμετοχής και επάρκειας των τεχνικών και οικονομικών προσφορών των συμμετεχόντων. Και τούτο, διότι ο κίνδυνος να ανατραπεί το (αρχικώς) ευνοϊκό γι’ αυτόν αποτέλεσμα της διαγωνιστικής διαδικασίας και η εντεύθεν προκαλούμενη σε αυτόν ζημία από τον αποκλεισμό του κατόπιν άσκησης και ευδοκίμησης προδικαστικών προσφυγών, με αντικείμενο τη νομιμότητα της προσφοράς του, από τους ανθυποψηφίους του, είτε εκείνων των οποίων οι προσφορές έχουν γίνει ομοίως δεκτές, είτε και όσων δεν έχουν οριστικώς αποκλειστεί, είναι, χρονικά τουλάχιστον, αμεσότερος (βλ. ΣτΕ 899/2022 σκ. 15, 1573/2019 σκ. 10). Όπως, τέλος, προκύπτει από την επισκόπηση του περιεχομένου της προσβαλλόμενης απόφασης, οι ανωτέρω κρίσεις της ΕΑΔΗΣΥ παρατίθενται για να αιτιολογήσουν την απόρριψη των προεκτεθέντων ισχυρισμών της παρέμβασης της αιτούσας και δεν έχουν την έννοια ότι αναπληρώνουν τη στοιχειοθέτηση του έννομου συμφέροντος της παρεμβαίνουσας ….. να ασκήσει προδικαστική προσφυγή, που αντιθέτως με όσα αβασίμως υποστηρίζει η αιτούσα, λόγω ακριβώς του διευρυμένου, κατά τα ανωτέρω γενόμενα δεκτά, εννόμου συμφέροντος, δεν απαιτείται να διατυπώνεται με ειδικούς και συγκεκριμένους ισχυρισμούς. Με τα δεδομένα αυτά, με νόμιμη αιτιολογία η ΕΑΔΗΣΥ έκρινε ότι η προδικαστική προσφυγή της παρεμβαίνουσας ……… είχε ασκηθεί με έννομο συμφέρον, απορρίπτοντας τους εκτεθέντες στην προηγούμενη σκέψη υπό (α) και (β) ισχυρισμούς της αιτούσας, και συνεπώς όσα προβάλλονται περί του αντιθέτου με τον πρώτο λόγο της κρινόμενης αίτησης, και το από …….. νομίμως κατατεθέν υπόμνημα, πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμα, κατ’ αποδοχή και όσων βασίμως υποστηρίζονται από την παρεμβαίνουσα.
[…] 11. Επειδή, κατά την έννοια των προεκτεθεισών διατάξεων του άρθρου 79, το ΕΕΕΣ αποτελεί ουσιώδες δικαιολογητικό συμμετοχής, που επέχει θέση υπεύθυνης δήλωσης και λειτουργεί ως προκαταρκτική απόδειξη περί του ότι ο υποβάλλων αυτό οικονομικός φορέας πληροί τις προϋποθέσεις συμμετοχής που καθορίζονται από την οικεία διακήρυξη (ΕΑ ΣτΕ 42/2020, 292, 204, 114-5/2019), προς διευκόλυνση της συμμετοχής των ενδιαφερόμενων οικονομικών φορέων σε δημόσιους διαγωνισμούς, υπό την έννοια ότι η υποχρέωση προσκόμισης των επιπλέον δικαιολογητικών παραμένει μεν, πλην, καταρχήν, μετατίθεται χρονικώς στο στάδιο της ανακήρυξης προσωρινού αναδόχου (ΕΑ ΣτΕ 292, 204, 114-115/2019). Ωστόσο, κατά την παρ. 5 του ίδιου άρθρου, ρητώς διατηρείται η ευχέρεια της αναθέτουσας αρχής, εφόσον το κρίνει σκόπιμο για την ορθή διεξαγωγή της διαγωνιστικής διαδικασίας, να περιλάβει στη διακήρυξη, που αποτελεί το κανονιστικό πλαίσιο του διαγωνισμού και δεσμεύει τόσο την ίδια όσο και τους διαγωνιζόμενους, απαίτηση να προσκομίσουν οι τελευταίοι τα δικαιολογητικά προς απόδειξη των δηλωθέντων στο ΕΕΕΣ σχετικά με την πλήρωση των ποιοτικών κριτηρίων επιλογής, όπως είναι, κατά το άρθρο 75 παρ. 1 περ. β΄ του ίδιου νόμου, η οικονομική και χρηματοοικονομική επάρκεια, σε στάδιο προγενέστερο της ανακήρυξης του προσωρινού αναδόχου, ήτοι μαζί με την προσφορά. Επομένως, δεν αποκλείεται να προβλεφθεί στη διακήρυξη ότι τα σχετικά δικαιολογητικά θα ανάγονται και αυτά στο στάδιο ελέγχου των δικαιολογητικών συμμετοχής, χωρίς να τίθεται εξ αυτού ζήτημα παράκαμψης του προαναφερθέντος, θεσπισθέντος με τον ν. 4412/2016, κανόνα της προαπόδειξης (πρβλ. ΣτΕ 1647/2022, σκ. 11). Εξάλλου, η ευχέρεια ή, κατά περίπτωση, η υποχρέωση της αναθέτουσας να καλεί τους διαγωνιζόμενους να υποβάλουν διευκρινίσεις επί του περιεχομένου και των δικαιολογητικών της προσφοράς τους, λόγω ασαφειών και άλλων επουσιωδών ελλείψεών τους, που δεν επιφέρουν έννομες συνέπειες ως προς το περιεχόμενό τους, όπως οριοθετείται από τις αρχές της τυπικότητας, της διαφάνειας και της ίσης μεταχείρισης των διαγωνιζόμενων, κατά τη ρητή διατύπωση του προεκτεθέντος άρθρου 102 του νόμου και την ανέκαθεν νομολογιακώς διαγνωσθείσα ανάγκη στενής ερμηνείας της σχετικής δυνατότητας αφορούν μόνο διευκρίνιση ή συμπλήρωση νομίμως, καταρχήν, υποβληθέντων στοιχείων και όχι αναπλήρωση μη υποβληθέντων ή μη νομίμως υποβληθέντων στοιχείων (ΣτΕ 1647/2022 σκ. 15, βλ. και 1553/2022 σκ. 15, 1490/2019 επτ.).
[…] 15. Επειδή, κατά τις διατάξεις που παρατίθενται στη δέκατη σκέψη και την ερμηνεία τους (σκ. 11), ο κανόνας της προαπόδειξης, ήτοι το σύστημα της προκαταρκτικής απόδειξης που υιοθετεί ο ν. 4412/2016, δεν παρεμποδίζει την αναθέτουσα αρχή, εφόσον το κρίνει σκόπιμο, να περιλάβει στη διακήρυξη, δεσμευτικώς για τα μέρη, ειδικούς όρους απόδειξης των ποιοτικών κριτηρίων (δικαιολογητικά απόδειξης, συμπεριλαμβανομένων των δικαιολογητικών του άρθρου 23.5 της διακήρυξης), όπως εν προκειμένω το ύψος του ανεκτέλεστου υπολοίπου των συμβάσεων των συμμετεχουσών εργοληπτικών επιχειρήσεων, στο στάδιο ελέγχου των δικαιολογητικών συμμετοχής και όχι σ’ αυτό της κατακύρωσης. Υπό την έννοια αυτή, δοθέντος ότι στο τελευταίο εδάφιο του άρθρου 23.1 της διακήρυξης η αναθέτουσα έθεσε ειδικό, ρητό και σαφή όρο περί αναγραφής του ανεκτέλεστου υπολοίπου των συμβάσεων και ουσιώδη, όσον αφορά τα κριτήρια της οικονομικής / χρηματοοικονομικής επάρκειας, σε συνδυασμό με τις προαναφερόμενες ειδικές απαιτήσεις περί απόδειξης του άρθρου 23.5 της διακήρυξης, μόνη η δήλωση περί μη υπέρβασης ανωτάτου σχετικού ορίου ανεκτέλεστου στο ΕΕΕΣ δεν αρκούσε για την απόδειξη του κριτηρίου της οικονομικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας, ούτε και με επίκληση της εγγραφής στο ΜΕΕΠ, όπως νομίμως κρίθηκε με την προσβαλλόμενη απόφαση, κατά το πρώτο της σκέλος. Συνεπώς, ο υπό (α΄) ανωτέρω ισχυρισμός, ο οποίος δεν πλήττει την υπό (αβ) κρίση της προσβαλλόμενης, περί μη αναπλήρωσης της παράλειψης της δήλωσης του ανεκτέλεστου υπολοίπου των συμβάσεων της αιτούσας με ενημερότητα πτυχίου εν ισχύι, πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος. Εξάλλου, σύμφωνα με τις λοιπές παραδοχές της μείζονος σκέψης, ο κρινόμενος λόγος αβασίμως προβάλλεται και ως προς το (β΄) σκέλος του. Διότι, κατά τα προλεχθέντα, δεν επρόκειτο εν προκειμένω για νομίμως, καταρχήν, υποβληθέν στοιχείο που παρουσίαζε ασάφεια ή επουσιώδη έλλειψη, η οποία μπορούσε να διευκρινιστεί ή να συμπληρωθεί νομίμως κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 102 του ν. 4412/2016, αλλά για παράλειψη προσκόμισης εγγράφων ή στοιχείων που ρητώς απαιτούνται με εδικό όρο της διακήρυξης, όπως ο προεκτεθείς ουσιώδης όρος του τελευταίου εδαφίου του άρθρου 23.1 της ένδικης διακήρυξης, σε συνδυασμό με το άρθρο 23.5 αυτής, και άρα η συναφής πληροφορία του ΕΕΕΣ δεν ήταν δεκτική διευκρίνισης, όπως νόμιμα έκρινε η προσβαλλόμενη, καθόσον η κίνηση της διαδικασίας του άρθρου 102 του ν. 4412/2016 θα επέτρεπε την αναπλήρωση μη υποβληθέντων στοιχείων, κατά παράβαση των στενώς ερμηνευόμενων διατάξεων του εν λόγω άρθρου και της αρχής της ίσης μεταχείρισης, στην οποία αυτές αναφέρονται.
[…] 17. Επειδή, με τα δεδομένα αυτά, νομίμως με την προσβαλλόμενη 939/2022 απόφασή της η ΕΑΔΗΣΥ δέχθηκε την προδικαστική προσφυγή της ήδη παρεμβαίνουσας, απορρίπτοντας την παρέμβαση της αιτούσας, και ακύρωσε την ……. απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής του Δήμου …….., κατά το μέρος που αυτή είχε δεχθεί την προσφορά της αιτούσας.»